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1、NFT交易平台法律风险分析|专业研究
2021年至今，NFT一路爆红，不少的品牌、艺术家都在发行NFT，比如李宁发布了球鞋设计师周世杰创作的数字藏品《悟道里的巫师商店》，日本音乐大师坂本龙一将其知名音乐作品《Merry Christmas Mr. Lawrence - 2021》的主旋律部分制作成595个NFT发行。目前NFT的发行范围日益广泛，从绘画、音乐、卡牌再到虚拟土地，其购买者也从加密领域爱好者扩大到主流群体。新兴事物的兴起，既充满了想象力，同时也伴随着无法预测的风险。本文将从NFT的概念、我国NFT交易平台的发展现状、NFT交易平台资质和NFT交易平台法律风险四个方面展开讨论。
一、NFT概念NFT是Non-Fungible Token的缩写，中文翻译为非同质化代币（非同质化权益凭证），具有不可分割、不可篡改、不可复制、独一无二等特点。NFT像这张著作权登记证书，即NFT只是NFT持有人对某件作品享有的权利凭证，NFT持有人享有的权利取决于和发行方的约定。比如，网易星球推出的“倩女幽魂手游南京夫子庙”数字藏品，数字藏品的版权由发行方或原创者所有，购买者不能将数字藏品用于任何商业用途，即购买者购买数字藏品后，拥有该作品复制品的所有权，不享有任何著作权，作品原件所有权和版权归发行方或原创者所有。?? NFT是权利凭证，并非作品或作品复制件NFT类似于上文的著作权登记证书，其中NFT的元数据中记录了智能合约地址、作品链接等。NFT的储存和其指向作品的储存往往是分开的，NFT储存在区块链上，指向作品一般储存在其他地方，因为作品直接上传到区块链成本较高，因此NFT是权益凭证，而并非其指代的作品本身。非同质化代币元数据图片来源：Moringiello, Juliet M. and Odinet, Christopher K., The Property Law of Tokens (November 1, 2021)。爱荷华大学法律研究论文No. 2021-44。?? NFT指向的作品类型NFT指向的作品是作品原件还是作品复制件，取决于作品类型。目前NFT指向的底层作品来自两类，第一类是存在作品实物，比如中国国家博物馆推出过四羊青铜方尊、西汉错金银云纹青铜犀尊等4件国宝级文物的数字藏品，即将物理世界中的4件艺术品通过数字化采集，铸造为NFT，则NFT指向的作品是经过数字化处理后的复制件。第二类是不存在作品实物，比如现在流行的AI绘画，NFT指向的作品可能是作品原件。无论是哪种作品类型，购买者只获得其NFT指向的作品所有权，不代表其获得所有原件及复制件所有权。?? NFT和数字藏品区别在《数字藏品合规评价准则》团体标准中，区分了NFT与数字藏品两个概念，其中NFT标记了用户对特定资产的所有权；数字藏品则是源于NFT，就特定作品、艺术品生成的一类数字凭证。目前国外NFT存在将金融资产、房产等打包做成NFT的项目，但是我国主要以作品、艺术品为主发行NFT。因此NFT范围远大于数字藏品。本文主要讨论我国发行的NFT，不再明确区分NFT和数字藏品。目前我国的交易平台，除了少部分保留“NFT”这个名称，大部分交易平台都使用“数字藏品”。我国对虚拟货币监管十分严厉，禁止虚拟货币相关的业务活动，因此使用数字藏品也是为了进一步与NFT区分，避免监管部门将其视为代币，从而禁止相关交易。?? NFT不具有货币属性NFT的中文翻译为非同质化代币或非同质化权益凭证，非同质化代币的翻译仿佛赋予了其货币属性。其实原生币和代币是一对概念，原生币指的并非是法定货币（人民币、美元等），而是区块链系统正常运行所需要的货币，拥有专属的区块链，比如比特币、以太币。代币是区块链系统上二次开发产生的币，属于区块链的应用，不具有专属的区块链，而是从第三方区块链上创建的货币。目前区块链上已经存在许多代币，而NFT（非同质化代币）只是其中一类，NFT的特点是独一无二，一个NFT与另一个NFT价值不完全相同。比如国外的无聊猿项目，1万个猿猴各不相同，都具有专属编号，价值也不同。因NFT价值不同，两个NFT之间无法交换，因此不具备货币属性，因此NFT的交易不属于虚拟货币交易活动。
二、我国NFT交易平台发展现状我国NFT交易平台和国外交易平台存在差异1. 国内的交易平台以平台背书并定价发行居多，交易平台提前审核发行内容，但是国外平台更侧重于个人创作，个人制作并上传NFT居多2. 国内交易平台一般需实名购买，国外交易平台一般不需要实名认证3. 国内的交易平台授予购买者的权利较少，一般购买者不能将作品做商业用途，但是国外NFT授予购买者的权利范围更加广泛4. 国内交易平台一般不支持转卖，但是国外大多交易平台支持转卖。笔者了解了鲸探、阿里拍卖、美藏、D+数藏、数藏中国、网易星球、红洞数藏、洞壹元典、iBox、唯一艺术、幻藏、稀象、优版权、NFT中国、双镜2M、RAEX绿洲、七级宇宙、芒果数字藏品、R-小红书及元视觉多个国内数字藏品交易平台，总结了国内交易平台的发展现状1. 实名认证：除了NFT中国，其他平台均需要购买者实名认证，其中要求购买者年满14周岁或18周岁2. 转赠和转卖：所有平台都支持转赠，但个别数字藏品不支持转赠。一些平台转赠无时间限制，一些平台需在购买数字藏品后45天、180天后可转赠。一半以上的平台不支持转卖，少数平台支持在自己平台上转售或者满足一定时间限制后转售3. 发行份数和发行价格：数字藏品交易平台的发行份数在1-20000份之间，大部分的数字藏品发行份数在几百到几千份之间。部分数字藏品发行是免费的，或者数字藏品购买者将获得作品实物。每个交易平台的定价策略并不相同，大部分的数字藏品发行价格集中在百元之内，比如鲸探的发行价格集中在18-25元之间，低价策略和人民币付款的方式提高了大家购买数字藏品的便利性，降低了大众的参与门槛。但是一些支持寄售或支持发行方自主定价的交易平台，也出现了几十万的高价4. 购买者获得的权利：不同购买者获得的权利不同，一些数字藏品的购买者只有欣赏、学习、研究的权利，但是一些数字藏品的购买者可以获得人身权以外的所有著作权。以幻藏交易平台为例，部分数字藏品的版权归发行方或创作者所有，未经授权购买者不得用于任何商业用途。元视觉交易平台的部分数字藏品，购买者享有商业使用权、衍生权、复制、传播等权利。
三、NFT交易平台资质NFT作为新兴事物，监管措施也在不断完善，NFT交易将更加规范化。2022年，微信更新了《微信公众平台运营规范》，第3.8条款规定未取得审批文件或相关许可开展数字藏品类业务的，将根据违规严重程度，对违规公众账号予以责令限期整改及限制账号部分功能直至永久封号的处理。微信已对多个NFT交易平台的公众号和小程度采取封号措施。因此，NFT交易平台设立之初，应重视其需取得的资质。
四、NFT交易平台风险NFT交易平台还处于不断发展变化当中，许多监管政策还不够清楚，那么如何在探索业务的同时保持合规呢？NFT交易平台在探索业务和交易模式时，应当遵守合规底线，避免NFT代替法定货币、防止投机炒作行为、防范金融风险。1. 避免NFT代替法定货币由于NFT是非同质化凭证，一个NFT与另一个NFT价值不同，无法等价交换，和同质化凭证有着本质区别，因此NFT不具有货币属性。但批量创设大量NFT，降低NFT的非同质化属性，则同样可能具备代币属性，违反我国不得从事虚拟货币交易的规定2. 防止投机炒作风险2021年，支付宝和敦煌美术研究所合作推出两款NFT，即敦煌幸运飞天皮肤和敦煌祥瑞鹿王皮肤，每款各推出8000份，售价为10支付宝积分+9.9元。但多个用户在闲鱼转售敦煌飞天皮肤，最高价格为150万，闲鱼及时下架敦煌飞天皮肤。我国交易平台为避免投机炒作的风险，许多平台已经关闭NFT转售功能。若一些平台依旧有转售功能或用户自由定价功能，平台也应采取一定的措施避免炒作，比如不定期审核价格，将价格过高产品采取下架等措施3. 防范金融风险2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；三是不为NFT交易提供集中交易、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。海外已经出现了碎片化NFT，碎片化NFT可能被视为同质化数字资产，从而被认定为证券，因此交易平台应当避免发行碎片化NFT或以其他方式变相发行金融产品。总之，交易平台应当尽量避免NFT和金融挂钩，避免产生金融风险。上述三个风险是已出台的监管政策多次提及的，如违反相关政策，未来可能面临严重处罚。除此之外，交易平台依旧存在许多其他法律风险，笔者将简要阐述。1. 防范NFT洗钱风险NFT购买者大概洗钱流程如下：NFT购买者A出席多个NFT艺术品拍卖会，树立自己是NFT收藏家的人设。后通过多个代理人将自己购买的NFT艺术品价格炒高后送去拍卖，神秘组织在拍卖会上用高价将其拍走，其中神秘组织用的是A的赃款，最后A成功将自己的赃款洗白。国外NFT交易平台一般具有匿名化属性，因此一些购买者通过拍卖NFT产品，以转移自己的财产。目前国内NFT交易平台一般要求实名制，让监管机制更易追踪到购买者信息，降低洗钱风险2. NFT交易平台不得使用虚拟货币交易2021年，中国人民银行会同其他部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有法定货币地址，严厉禁止虚拟货币交易业务。因此NFT交易平台不得使用虚拟货币计价和结算，否则涉嫌从事非法金融活动3. 防范非法集资风险如NFT发行方向公众承诺固定回报、高额收益，可能构成非法集资罪。若其中涉及虚假宣传，诱骗投资者金钱，以故意占有为目的，可能涉嫌集资真实罪4. 数据灭失风险NFT仅仅可以关联到数字作品的链接，并非是数字作品，如NFT指向的链接无法访问、出现故障、服务器停止运营等，可能导致NFT指向的数字资产不复存在。NFT交易平台应当加强技术保障，避免出现NFT被窃取或者服务器停止运营等情况5. 加强信息保护NFT交易平台会收集购买者的身份信息、钱包地址等敏感信息，交易平台应当依法征得购买者同意并告知其信息的处理目的、处理方式等。交易平台针对其收集的数据，需加强技术保护，保护数据安全6. 侵权风险NFT交易平台和著作权人签订NFT发行合同时，应当核对授权链条完整性、真实性，并约定侵犯他人知识产权的违约责任。如平台接到侵权通知，应及时采取措施，履行通知-删除的义务，将其打入地址黑洞。若NFT交易平台允许第三方自行上传并制作NFT，同样应当尽到相应的注意义务，审核是否有权发行NFT。作者介绍晏艳律师，京师律师事务所演艺法律事务部主任，北京律协影视与娱乐法律事务专业委员会副秘书长。专注公司法律事务，擅长股权及投融资、影视法律事务，操作企业重组并购、外商投资、节税策划、公司诉讼项目和案件多起、央视《机智过人》栏目法律顾问，北京多元调解机构调解员、北海仲裁委员会仲裁员、中国电视剧制作产业协会法务委员，中国仲裁法学研究会会员，北京影视与娱乐法专委会副秘书长，央视普法律师。刘梦雅律师，毕业于南开大学。业务领域：公司法律事务、文化娱乐领域法律事务。特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市京师（上海）律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议，如有侵权，请联系后台删除。- END -招贤纳士中，有意请联系北京市京师（上海）律师事务所浦康宁15501239310，投递简历请发送[email protected]。? 推荐阅读?|?办公楼里开了公共法律服务站！虹馨·三所联动工作室在京师上海律所挂牌|?新年焕新，大展鸿“兔”！与京师上海律所一起扬帆起航
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