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近百起判决书中的代孕纠纷：灰色行业的犯罪和非犯罪

(视觉中国/图)

“我和家人商量过，还是选择代孕，有以下要求:

1、希望你能提供精子，亚洲男人，外表帅气，身高不低于175，不胖，聪明，学历高，健康；2、3月份可以开始准备；3、确保生产健康的婴儿；4、确定性别，确定是男孩；5、确定生产后，户口会和妈妈一起定居...请报个价。”

单身女性张斯想“生”一个男孩。2019年1月，她与美泰海外医疗旅游集团有限公司（以下简称“美泰公司”）签署了《泰国海外医疗翻译服务协议》，并在签署前向销售人员解释了需求。

“这些都可以。”业务员特别解释说，“性别选择”和“保证男孩”是两个概念:“选择是指如果有男女胚胎，可以优先移植男性。保证男性，也就是说，男性胚胎是必须的。如果没有男性胚胎，就要再次推广。这个成本风险要大得多。我们要看你的指标数，看能不能包性别。”

身体指标合格，美泰公司安排张斯到泰国做手术，成功获得四个正常发育的卵泡。但当张斯回到中国时，美泰公司告诉他，代孕移植失败了。此时，张斯已分批支付了38万多元。

难以接受的张斯将美泰公司告上法庭。法院应该如何判决？

除了医学和伦理上的普遍争议外，代孕在中国仍然是一个非常特殊的法律问题。它位于法律的灰色地带，但需求旺盛，刺激了海外代孕和地下代孕市场的蓬勃发展，也带来了许多立法者意想不到的纠纷。

2021年1月，女演员郑爽被曝与前男友在美国通过代孕获得一儿一女，代孕母亲怀孕七个月时，郑爽因分手而想弃养。事件迅速发酵，引发公众对“代孕”的热烈讨论。

《南方周末》记者在中国审判文件网站上搜索了“代孕”作为关键词。在排除相关性较低的结果后，他发现了近100项涉及代孕的判决，主要集中在近五年。当立法不完善时，这些判决显示了中国法院处理代孕的逻辑。

合同纠纷:“违反公序良俗”

20年前，中国明确禁止代孕。2001年，原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

然而，本部门的规定只对医疗机构和医务人员具有约束力，不能阻止医疗机构以外的组织和个人代孕，也不能阻止公民签订代孕合同。

2015年，在国务院提交的《人口与计划生育法》修正案草案中，有意将禁止代孕提高到法律层面进行监督。但由于未达成共识，全国人大常委会批准的修正案删除了这一条。2021年1月1日正式实施的《中华人民共和国民法典》也没有直接规定代孕。

在过去的20年里，法律没有改变，但现实生活中的代孕行为越来越多，许多有争议的问题已经进入了司法程序。根据南方周末记者发现的判决，代孕主要是由民事诉讼引起的，其中最常见的是合同纠纷。

张斯起诉美泰公司是典型的代孕合同纠纷。广州市中级法院作出二审判决，在引用《人类辅助生殖技术管理办法》和民法总则“违反公共秩序和良好习俗的民事法律行为无效”后，认定美泰公司与张斯签订的代孕合同以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。

代孕合同无效，张斯能拿回38万多元吗？法院认为，美泰公司提供代孕中介服务，对合同无效存在重大过错，因此合同取得的财产应返还给张斯。但在提供代孕中介服务的过程中，确实产生了一定的成本，张斯“知道代孕违反了中国的公共秩序和良好习俗，仍与美泰公司签订合同，接受相关服务，合同无效，双方应根据各自的过错承担相应的责任”。

最后，法院裁定，美泰公司在扣除提供服务的费用后，将实际收取的费用的45%退还给张斯，即16万余元。

在南方周末记者检索的至少20起代孕合同纠纷案件中，法院认定合同无效，“违反公共秩序和良好习俗”。大多数法院裁定双方都有过错，因此提供代孕一方返还一半或扣除成本后返还利润。

有些情况比较复杂。根据湖南省资兴市法院2020年5月作出的一审判决，一对50岁左右的夫妇通过中间人刘玲找人代孕生了一个儿子。这对夫妇向刘玲支付了74万元，剩下的19万元需要支付。

当孩子满月时，医生发现孩子的听力很弱。根据双方的协议，刘玲承诺“包括一个健康的男孩出生”。如果孩子在两年内未能出生或不健康，刘玲将退还全部款项，并处理婴儿的善后事宜。

这对夫妇和刘玲互相起诉。这对夫妇要求刘玲退还74万元，刘玲要求这对夫妇支付19万元的余额，否则他们应该把孩子还给他们。

虽然代孕协议在法律上无效，但孩子已经出生了。法院判决的处理相当于维持现状:孩子作为非婚生子女继续由夫妻抚养，刘玲收到的74万元不用退，剩下的19万元不用再履行。

亲权纠纷：“立法要尽快补缺”

代孕出生的孩子面临着复杂的亲缘关系。近年来，法院如何判断亲权纠纷是法律界的热门话题。

在中国第一起代孕子监护权纠纷案件中，一审和二审法院的判决逻辑完全不同。

这起案件发生在上海：罗某与陈某达成协议，共同购买他人的卵子，罗某提供精子，投资委托其他女性代孕，并于2011年2月生下一对双胞胎。2014年2月，罗某因病去世，陈某和两个孩子住在一起。2014年12月，罗的父母(即孩子的祖父母)提起监护权诉讼，要求被确认为两个孩子的监护人，两个孩子由他们抚养。诉讼中的司法鉴定结论是，不排除罗的父母与孩子有祖孙关系，陈是孩子的生物母亲。

一审法院裁定，这两个孩子由祖父母监护，因为陈既不是卵子提供者，也不是分娩的孕妇，所以她不能确定这个孩子是她的已婚孩子。在父亲死亡和母亲不明的情况下，祖父母要求抚养孩子并作为其法定监护人提起诉讼是合法的。

2016年6月，上海市第一中级法院二审判决两名儿童的监护权归陈某所有，认为这更符合儿童利益最大化原则。

二审判决考虑了纠纷双方的年龄和监测能力、生活环境的稳定性、与儿童的亲密关系和儿童的情感需求：两个孩子出生后与陈生活，形成了难以放弃的母子关系，与祖父母没有生活在一起，能否适应环境的变化和与老年人生活的状态尚不清楚。“更重要的是，母爱对孩子来说是不可替代的，孩子的情感需求不能被考虑。”

判决还考虑了家庭结构关系的完整性，认定陈和两个孩子是有抚养关系的继父母和孩子。这样，对于两个孩子来说，“他们的家庭结构关系仍然是完整的，不像普通人，因为他们是代孕产生的。”同时，根据陈在诉讼过程中的承诺，法院裁定祖父母有权探望孩子。

二审主审法官侯卫清向媒体介绍，中国法律对代孕子女亲子关系的认定缺乏相关规定。理论上，主要有血缘、分娩和合同（或人工生殖目的）、儿童利益最好的四种理论。分娩的认定原则符合传统伦理价值观，也符合我国目前禁止代孕的立场。

根据分娩情况，两个孩子的法律生母应该被认定为代孕人，法律生父是有血缘关系的罗。由于罗某与代孕人之间没有合法的婚姻关系，所生子女属于罗某的非婚生子女。多年来，陈某将两个孩子视为自己的孩子，并履行了母亲抚养和教育孩子的义务。因此，应确定双方已形成抚养关系的继父子女关系。这种关系一旦形成，就不会因为夫妻中生父一方的死而解除。

“上海的案子太典型了。事实上，它敦促我们的立法尽快填补空白，至少有一个原则规定。”一位婚姻法学家告诉南方周末记者，在征求民法典婚姻家庭草案意见的过程中，学术界建议明确规定，采用人工辅助生殖技术（包括代孕）出生的子女是同意以这种方式生育的男女亲生子女。但最终，这一规定未能写入民法典。

代孕产业，犯罪与非罪

根据南方周末记者查询的判决，与代孕有关的刑事案件主要涉及以下几类：以代孕名义实施的刑事欺诈、非法行医、非法拘留、组织他人以伪造、买卖国家机关证书犯罪为重点偷渡。其中，违反刑法的人员主要是直接从事中国地下代孕或上下游相关行业的人员，不涉及为海外代孕提供中介机构的机构。

2016年，一名17岁女孩卖卵1.5万元，导致双侧卵巢破裂。贝尔起源科技公司的两名工作人员被判非法行医罪，分别被判处有期徒刑一年零十个月。

这是广东省首起成功追究刑事责任的代孕案件。广东省原卫生和计划生育委员会报告说，代孕机构将整个产业链分开，如中介公司、卵点、实验室和代孕母亲居住点，每个环节由不同人员负责，具有跨区域、隐蔽性强、组织严密的特点；由于缺乏调查手段和措施，难以挖掘线索，获得强有力的证据，各部门需要积极合作，从源头堵塞监管漏洞。

伪造、销售出生证明可视为代孕衍生的下游产业。在湖南省益阳市资阳区人民医院发生的一起案件中，B超医生戴承认，2018年4月，同行吴打电话委托她，山东孙不能生孩子，已找人代孕，代孕母亲将在资阳人民医院分娩。”只要真正的产妇负责生孩子，孙就会使用孩子和产妇的检查和住院信息。”

吴某在微信上给戴某转账4000元，戴某拿到2000元现金给护士长。外科医生也从吴那里得到了2000元。判决还显示，孙某为出生证明向吴某及其家人支付了3万元。

法院认为，戴明知新生儿母亲信息不一致，收受他人贿赂，出具虚假出生医学证明，构成伪造国家机关证件罪；犯罪情节轻微，为初犯、偶犯，可以免除刑事处罚，没收违法所得。

近日，裁判文件网公布了陈某非法拘禁一审判决，暴露了多起跨国代孕交易。

检方指控，2018年，一家助孕中心以招工或代孕的名义在菲律宾和越南招募女性，引诱外国女性偷渡到广州。中心的吕、陈等多人(均为亲属)通过高回报诱惑、扣押证件、言语威胁、非法拘禁等手段，引诱、胁迫偷渡的女性从事代孕，谋取暴利。受孕后，外国妇女分别被安置在广州、湖南衡阳等地的不同公寓，限制她们的人身自由，直至生下孩子。

2019年1月，菲律宾驻中国大使馆向衡阳市公安局珠辉分局报案。警方赶到一家酒店，当场逮捕了3人，并逮捕了37名非法入境妇女。

陈某于2020年4月自首。同年12月，湖南省衡阳市珠晖区法院以非法拘禁罪判处他有期徒刑一年，缓刑一年六个月。判决显示，在陈某逃跑的一年内，吕某等其他嫌疑人已被判刑。

(文中诉讼当事人均为化名)

谭畅，南方周末记者

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